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三亚红树林度假酒店涉嫌开设赌场案辩护词

文章来源:    时间:2018-12-12

  

  这一案件因央视的焦点访谈节目《疯狂的娱乐吧》而起,央视的主持人敬**在节目中认定:三亚的红树林酒店娱乐吧就是变相的赌场,该案历经3年多的一审、二审及重审一审,在重审一审后被宣判无罪,后三亚市检察院抗诉后又撤诉,最终:我的当事人等四名被告人被宣告“无罪”。详细见报道:http://money.163.com/18/0213/20/DAI74O2S002581PP.html#from=keyscan

 
  冯某涉嫌开设赌场案辩护词
 
  尊敬的审判长、审判员:
 
  我受冯某及其妻子委托担任冯某的辩护人,现对该案在审查起诉阶段发表如下辩护意见:
 
  一、红树林酒店“娱乐吧”的经营模式不构成赌博,而是属于法律允许的“有奖经营”。
 
  依据文化部自2013年3月11日起施行的《娱乐场所管理办法》第二十一条,有奖经营是受法律保护的,该条规定第二项规定:(二)进行有奖经营活动的,奖品目录应当报所在地县级文化主管部门备案。
 
  而有奖经营活动与赌博的区别在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》做了一个司法解释,该解释第一条“关于利用赌博机组织赌博的性质认定”规定:以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。本案虽然不是游戏机,但对是否属于“赌博”的认定应该是完全一致的。首先,本案中娱乐吧的奖品均为只能在酒店内部消费的“积分”,不属于可以在市场上流通的“现金、有价证券”,而只能在酒店内部进行消费,这其中也包括可以兑换物品,虽然有些物品的价值较高,但并不能据此认定“娱乐吧是以贵重物品作为奖品”,因为该奖品并非是用游戏币直接兑换,而是用积分兑换,而积分是一个累积的结果,当然可以达到很高。这就如同我们在三亚明珠广场的游戏室通过属于几元钱的游戏币赢得了几个布娃娃,如果我一个月赢了几百个布娃娃,我把这些布娃娃一次性卖掉获取了几千元钱一样,不能据此就认定“以几元钱的游戏币赢得布娃娃这个行为就是赌博”;其次,酒店从不对奖品进行回购,也从不回购合作商户售出的物品,甚至还明确禁止合作商户对售出的商品进行回购。因此,酒店对奖品的处理和经营模式并不符合“赌博”的特征。而焦点访谈中所述的“娱乐吧里赢了的积分可以买黄花梨,而黄花梨还可以再高价回收,这样就完成了积分套现”完全与事实不符,而主持人据此得出的“现金可以买筹码,筹码可以套现,所以说游戏其实就是变相的赌博。娱乐吧其实就是一座变相的赌博”也完全是建立在错误事实的错误结论,司法机构应当以事实为依据,而不能因为焦点访谈是中央媒体,就将媒体的结论当场司法判决的结果,如果这样,必然影响司法的公信力。
 
  二、冯某等几位酒店工作人员并不存在“开设赌场罪”的主观犯罪故意,因此该几位工作人员不构成“开设赌场罪”。
 
  “主体、主观方面、客体、客观方面”是构成犯罪的四个基本要素。本案中,是否具有“开设赌场的主观故意”是是否构成开设赌场罪的基本要件之一。
 
  从主观方面看:酒店几名的犯罪嫌疑人的供述笔录,从没有显示哪一位酒店工作人员认为娱乐吧的经营模式是“开设赌场”;
 
  从客观方面看可以从二个角度说明。
 
  1、酒店被政府部门责令的几次停业原因均为“超范围经营”,从没有以“涉嫌赌博”被责令停业或者进行其他处罚,甚至文体厅的朱厅长都认为既然公安人员没有认定为赌博,那就不该是赌博。同样,对娱乐吧的这种经营模式是否属于赌博,公安系统内部自己都是不清楚的,所以才有了后来的请示,并将该请示的结论发给酒店(当然,该请示批复结论并不合法,与《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条违背)。
 
  2、冯某的工资是固定的,并不与娱乐吧的收入挂钩,而且他的工资水平在红树林这样大型的酒店中与他的副总经理的职务相称,并没有显著的提高。在收入并不增加的情况下,却要去做违法的事情,这根本不符合常理。
 
  人的主观想法存在于内心,无法客观地展示出来。但是,客观的现象可以反映出人内心主观的想法。因此,既然包括文化市场管理人员、公安机关人员,还有酒店的管理人员,都没有人觉得娱乐吧的经营模式属于赌博,如果推定酒店的几位工作人员有“开设赌场”的故意,显然是违背对基本生活常识的判断的。一个国家的司法系统,如果将没有写在法律条文上的、且执法机关的执法中都把握不准的行为确定为犯罪,并认为从事的人具有犯罪的主观故意,则显然是违背“法无明文不为罪”的基本法治精神的。
 
  三、本案认定冯某构成“开设赌场罪”的证据不足。
 
  本案中,控方并无证据证明“非法获利”或“赌资”的数额,也无证据证明门票收入有多少参与了游戏桌上的游戏。
 
  关于“因开设赌场而非法获利”的数额问题,辩护人认为:酒店的“门票收入和积分”都不能作为“因开设赌场而非法获利”的数额。毕竟进入娱乐吧的人并不都是去“被公安机关定性为赌博的游戏台”中参与游戏的,客人不参与游戏台中游戏,照样可以将购买门票后获赠的游戏币存入积分卡进行消费,并且还可以免费享受娱乐吧的歌舞表演、免费饮食、参观游戏台的游戏以开阔自己的眼界,对那些不想赢取积分的客人来说,这样的做法是聪明的选择,毕竟以这种进入娱乐吧后获取积分进行消费,比客人直接在酒店进行现金消费多了“歌舞表演、免费饮食、参观游戏台的游戏以开阔自己的眼界”这些增值服务。
 
  关于“赌资的数额”问题,1.4亿的积分换游戏币金额也不能作为赌资认定。因为,首先积分换成游戏币只能说明其有参与游戏的想法,而事实上最终是否参与还有很多因素决定,其次,因为积分和游戏币之间可以互换,因此换成游戏币的积分显然存在循环转换的情形,如果有1000个客人,每人买10张500元门票兑换成游戏币,并且不需要参与游戏就直接冲入积分卡,他们只要再把这积分再换成游戏币,如此反复30次,这整个过程完全不需要到游戏桌上参与游戏,就可以达到1.5亿的积分转换成游戏币。
 
  刑事责任的归责原则是“排除一切合理怀疑的原则”,而我上面的陈述,显然属于合理的推测。因此,认定冯某构成“开设赌场罪”显然证据不足。
 
  四、冯某在娱乐吧的开业和经营管理中并不起直接的作用。
 
  在冯某担任副总经理的酒店里,是否要开始娱乐吧?投资多少?如何运作?具体游戏规则如何?这一系列的事件都不以冯某的意志为转移,也就是说对上述事件,冯某没有发言权,也没有参与其中。对一个已经成熟运作的娱乐吧,如果要由事后“对娱乐吧性质无能力做出判断”的分管者,而并非是主管者的冯某承担法律后果,则显然违背了以事实为依据的基本法律准则。
 
  五、国家机关在执法中应当统一执法标准,不应该对正在开设赌场熟视无睹,目前海南在机场、车站等公共场所公开进行的“双鱼游戏、快2”这些福利彩票,其实才是真正的赌场。
 
  双鱼游戏、快2都是直接那现金购买,当场博取数十倍或者几倍的利益,并当场缴纳和领取现金。而且开设方是与省财政厅进行比例分成,但是这种游戏是经过财政厅批准的,当然财政厅的收入是用于福利事业,但是开设的个人呢?他们分成的那部分难道不是赌博的收入?再换个角度说,赌博的收入用于福利事业就不是赌博了吗?难道财政厅批准了就可以开设赌场了?
 
  中国的论语中有句话叫“民不患寡,而患不均”,在本案中,本辩护人想说另一句话,叫“民不患贫,而患不公”。司法是社会公正的最后一道防线,如果在司法系统中出现了执法和司法标准的不统一,那就是典型的“不公”。这将带来恶劣的影响,将是对水流源头的污染。
 
  综上所述,本辩护人认为,冯某不构成犯罪,请法院对冯某做出无罪的判决。
 
  辩护人:聂友峰
 
  2014年8月5日

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